Quy định về nhà thầu và những bất cập

BPO - Luật Đấu thầu hiện hành đã được Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 6 thông qua ngày 26-11-2013 và luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 1-7-2014. Còn Luật Xây dựng được Quốc hội nước khóa XIII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 18-6-2014 và có hiệu lực thi hành từ ngày 1-1-2015. Điều muốn nói ở đây là tuy hai đạo luật trên ra đời và có hiệu lực áp dụng cách nhau tới 6 tháng, nhưng ở hai đạo luật trên lại có sự không đồng nhất với nhau về khái niệm nhà thầu. Chính điều này đã làm cho việc thực thi kém hiệu quả, thậm chí cản trở quá trình hội nhập của doanh nghiệp xây dựng, làm nảy sinh tiêu cựa trong lĩnh vực này.

Cụ thể, tại Khoản 35 và khoản 36 Điều 4 trong Luật Đấu thầu 2013, đã đưa ra hai khái niệm về nhà thầu chính, nhà thầu phụ như sau: Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Trong khi đó, tại khoản 28, Điều 3 của Luật Xây dựng 2014 đã đưa ra khái niệm về nhà thầu như sau: Nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng (sau đây gọi là nhà thầu) là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng. Và tại Khoản 35 cũng của điều này là lại đưa ra khái niệm vể tổng thầu, như sau: Tổng thầu xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu một, một số loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng.

Còn tại Khoản 11 và khoản 12 Điều 2 trong Nghị định số 37/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng lại hai khái niệm về nhà thầu chính và nhà thầu phụ, với nội dung như sau: Nhà thầu chính là nhà thầu trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng. Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu. Bên cạnh đó, tại Khoản 3, Điều 3 của nghị định này là có quy định: Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu. Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ. Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức. Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước.

Còn tại, Khoản 2 của Điều 4, trong Nghị định 37/2015/NĐ-CP lại quy định: Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng. Trong khi đó, tại Điểm 13 khoản 2.1, Mục 2, Chương III ở Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch - Đầu tư ngày ban hành ngày 6-5-2015 về quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp, có quy định như sau: Nhà thầu quản lý là nhà thầu không trực tiếp thực hiện một phần hoặc toàn bộ các công việc của gói thầu mà ký hợp đồng với các nhà thầu khác để thực hiện nhưng nhà thầu vẫn quản lý việc thực hiện của các nhà thầu mà mình đã ký hợp đồng, đồng thời vẫn chịu toàn bộ trách nhiệm cũng như rủi ro liên quan đến giá thành, tiến độ thực hiện và chất lượng của gói thầu.

Như vậy, căn cứ vào các thuật ngữ về các nhà thầu nói trên là rất khó phân biệt giữa tổng thầu với nhà thầu chính và nhà thầu phụ. Có không ít chuyên gia trong ngành xây dựng đã tâm sự với người viết bài này rằng, theo quy định của pháp luật hiện hành thì chỉ khi nào có nhà thầu chính thì khi đó mới có thầu phụ? Và cũng có ý kiến cho rằng nhà thầu quản lý cũng là tổng thầu? Vì thực tế cho thấy, nhà thầu quản lý là nhà thầu không trực tiếp thực hiện một phần hoặc toàn bộ các công việc của gói thầu mà mình đã ký hợp đồng với các nhà thầu khác để thực hiện, nhưng nhà thầu vẫn quản lý việc thực hiện của các nhà thầu mà mình đã ký hợp đồng, đồng thời vẫn chịu toàn bộ trách nhiệm cũng như rủi ro liên quan đến giá thành, tiến độ thực hiện và chất lượng của gói thầu.

Chừng nào những bất cập nói trên chưa được khắc phục thì hiệu quả của việc thực thi Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng sẽ không cao. Thậm chí từ những bất cập trên sẽ phát sinh tiêu cực trong lĩnh vực xây dựng. Và như vậy, công tác phòng chống tham nhũng và tiêu cực trong xây dựng cơ bản sẽ chưa biết đến khi nào mới có hồi kết.

TH