Nên bỏ bắt buộc công chứng giao dịch bất động sản

Tại các điều 126, 127, 128, 130 và 131 của Luật Đất đai hiện hành đều lần lượt quy định bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực các loại hợp đồng: Chuyển đổi quyền sử dụng đất, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Cụ thể   như sau:

Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân phải có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng nhà nước (Điều 126).

Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (Điều 127).

Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thuê quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (Điều 128).

Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (Điều 130).

Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (Điều 131).

Nhưng tại Điều 161 quy định về quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất;…trong Dự thảo Luật Đất đai sửa đổi có ghi:

1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 168; khoản 2, điểm a, b khoản 3 và điểm a khoản 4 Điều 170; các điểm b, c, d, đ, e, g, h và i khoản 1 và điểm a khoản 3 Điều 173; điểm a khoản 2 Điều 174; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d và đ khoản 3 Điều 177; khoản 2 và khoản 3 Điều 178; điểm b khoản 1, điểm c khoản 2 Điều 179; các điểm b, c  khoản 2 Điều 180; khoản 1 Điều 181 của Luật này khi có các điều kiện quy định tại Mục 5 Chương này. 

2. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất: Phương án 1: Hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất: chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực. Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp được công chứng, chứng thực theo nhu cầu của các bên.

Phương án 2: Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được thực hiện theo nhu cầu của các bên.

Như vậy, so với Luật Đất đai hiện hành, Dự thảo sửa đổi luật đất đai đã xây dựng hai phương án. Phương án thứ nhất là thực hiện theo quy định hiện hành, tức là tất cả các hợp đồng: Chuyển đổi quyền sử dụng đất, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất đếu phải có công chứng, chứng thực công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của UBND cấp xã. Và phương án thứ hai là việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được thực hiện theo nhu cầu của các bên. Tức là, giao dịch giữa hai bên có công chứng, chức thực hoặc không công chứng, không chứng thực cũng được và đó là quyền thỏa thuận của hai bên, pháp luật không bắt buộc.

Xét dưới góc độ pháp luật dân sự, một khi giao dịch đã được hai bên thống nhất thực hiện và đã cùng ký tên trong bản hợp đồng, thì hợp đồng đó đã được pháp luật thừa nhận, dù nó có hoặc không có công chứng, không có chứng thực của cơ quan thứ ba cũng vậy. Còn trong thực tiễn nhiều năm qua cho thấy, chính yêu cầu công chứng, chứng thực các giao dịch về quyền sử dụng đất đã làm phát sinh nhiều bất cập, gây không ít phiền hà, tốn kém tiền bạc, công sức của người dân. Bên cạnh đó, chính quy định này cũng đã vô tình tạo kẽ hở và nói cách khác là tiếp tay cho  không ít công chứng viên có hành vi vi phạm pháp luật.

Bên cạnh đó, Luật Kinh doanh bất động sản cũng không bắt buộc việc công chứng hay chứng thực đối với các giai dịch về bất động sản. Cụ thể là tạo Khoản 3, Điều 67 của Luật này có quy định như sau: Hợp đồng kinh doanh bất động sản, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản; việc công chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất động sản do các bên thỏa thuận…

Từ phân tích trên, tôi đề xuất Dự thảo sửa đổi Luật Đất đai nên chọn phương án 2. Tức là, không quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, mà việc này được thực hiện theo nhu cầu của các bên. Và đem ra so sánh thì việc quy định công chứng, chứng thực bắt buộc như hiện nay có nhiều nhược điểm hơn việc chuyển sang công chứng, chứng thực tự nguyện. Vì vậy, pháp luật chỉ nên quy định quyền công chứng, chứng thực của người tham gia giao dịch quyền sử dụng đất. Nghĩa là, khi người tham gia giao dịch có nghi ngờ đối với giao dịch về quyền sử dụng đất mà họ muốn xác lập, họ có thể yêu cầu sự trợ giúp của công chứng viên công chứng, chứng thực giao dịch của họ. Vì trong tại Điều 2 của Luật Công chứng  đã quy định rõ: Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.

Hơn nữa, nếu có sự gian lận trong giao dịch về quyền sử dụng đất thì hiện nay chúng ta đã có cơ chế để bảo vệ người ngay tình, vì pháp luật dân sự đã có chế tài đối với người gian lận thông qua quy định về giao dịch vô hiệu do nhầm lẫn, do bị lừa dối hay do bị giả tạo. Đồng thời, chúng ta cũng có quy định chuyên biệt trong pháp luật đất đai để chống lại gian lận bằng việc cho phép người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện: Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất không có tranh chấp;…

Tuy nhiên, muốn thức hiện được vấn đề này thì trước hết phải tiến hành sửa đổi, bổ sung một số quy định không còn phù hợp trong Bộ luật Dân sự hiện hành. Vì quy định về hình thức giao dịch dân sự, tại Khoản 2, Điều 124 Luật Dân sự có ghi: 2. Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Còn về hình thức hợp đồng dân sự, tại Khoản 2, Điều 401 của Bộ luật Dân sự có quy định như sau: 2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó.

NV
(Hội Luật gia tỉnh)